A tese de que o Imposto sobre serviços (ISS) não incide sobre operação de franchusing ganhou um novo adepto. O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), em recente decisão liminar, garantiu a uma empresa fluminense do ramo alimentício o direito de não recolher o tributo. No ano passado, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu sua primeira decisão declarando a incidência do ISS nas atividades de franchising, após a edição da lei complementar nº 116, de 2003. A norma passou a listar expressamente as franquias no rol de operações sujeitas ao ISS. O Supremo já havia decidido que, por se tratar de norma infraconstitucional, não teria competência para discutir a questão, o que caberia ao STJ.

A matéria ainda está longe de ter um entendimento unânime na Justiça. O único ponto de concordância, tanto no Supremo quanto STJ, é de que a tributação não era permitida ate a edição na nova legislação do ISS, em 2003 na vigência, portanto, do Decreto-leinº406, de 1998. Ao decidir sobre a incidência do ISS sobre os royalties pagos por uma franqueada dos correios, a 1ª turma do STJ firmou o entendimento de que, como se questionavam tributos cobrados entre 1997 e 2002, não haveria incidência, mas que após esse período seria correta a tributação. A decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio que a despeito de entendimento anterior da corte resolveu analisar a questão - é uma nova esperança para as empresas do ramo de franquia.

No caso analisado pelo ministro, uma empresa do Rio de Janeiro, do segmento alimentício, ingressou em 2004 quando a nova norma de ISS passou a valer de forma preventiva, para questionar a incidência de 5% de ISS sobre os Royalties pagos pelas suas unidades franqueadas. A empresa depositou o valor correspondente em juízo e não obteve sucesso nas primeiras instâncias da Justiça. Recorreu ao STJ, mas a 2ª turma do STJ declarou que não seria competente por se tratar de um tema constitucional. Isso porque a empresa alega que, ao incluir os serviços de franquia nas atividades econômicas sujeitas à incidência de ISS, a lei Complementar nº 116 teria alargado o conceito de serviços tributável para além do determinado pela Constituição Federal. De acordo com o advogado Daniel Mariz Gudiño, do escritório Dannemann Siemsen, que defende a empresa, a tese defendida na ação é que a franquia envolve um negocio jurídico complexo, marcado por várias obrigações de dar como a cessão de direitos sobre o uso da marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-inclusiva e não pode ser confundido com contratos de prestação de serviços, limitados à obrigação de fazer e sujeitos à tributação.

Ao dar provimento ao agravo de instrumento da empresa, o ministro entendeu que no contrato de franquia a eventual prestação de serviços é atividade-meio e não pode ser tributada. Para o ministro, em um primeiro exame, constata-se que na franquia não há prestação de serviços. A questão, porém, será discutida ainda pelo pleno do Supremo. Procurada pelo Valor, a Secretaria Municipal da Fazenda do Rio de Janeiro preferiu não se manifestar, pois a decisão não é definitiva, mas ressaltou que a legislação permite a cobrança.

Luiza de Carvalho, de Brasília